Code Number: 046-160-F
Division Number: V
Professional Group: Government Information and Official Publications
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Meeting Number: 160
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Le contrôle du gouvernement : le peuple et l'autorité de la loi

Résumé :

Lorsque les professionnels de l'information se retournent sur les 2000 ans de notre ère, il n'y a rien d'étonnant à ce que, pour nombre d'entre eux, Gutenberg soit considéré comme l'homme du millénaire. Tandis que les couronnes et les églises du vieux continent tentaient de contrôler le pouvoir des presses par le truchement de la taxation, de la censure, de l'accord des autorisations, les colonies américaines fourbissaient leurs arguments en faveur de la révolution par le biais d'un réseau de presses libres (la Pennsylvania Gazette de Franklin et le "Common Sense" de Paine pour n'en citer que deux). Finalement, les différentes sortes de gouvernement moderne en sont arrivées à comprendre et apprécier le pouvoir d'une population informée et à utiliser de nouvelles technologies comme la radio pour influencer l'opinion publique et inspirer l'action politique. Nous pensons par exemple aux "causeries au coin du feu" du président américain Franklin Roosevelt ou à "Radio Free Europe" (2). Tant que la communication pouvait être confinée dans les frontières politiques, les gouvernements pouvaient exercer un contrôle très strict de ce qui était porté à la connaissance de leurs populations. Aujourd'hui, alors que de nouvelles technologies apparaissent qui ignorent les limites des frontières politiques (artificielles), les peuples de toutes les nations ont la possibilité de prendre des décisions mieux informées sur tout, depuis les produits qu'ils achètent jusqu'aux responsables qu'ils élisent.

Dès les premiers temps de l'histoire, l'humanité a montré une prédilection pour l'établissement d'une autorité de la loi ou d'un système légal formalisant les droits vis à vis des gouvernants et les relations entre les individus au sein de la société. Nous voyons se développer, communes à diverses formes de gouvernement - aristocratie, théocratie, démocratie -, certaines pratiques que nous jugeons "modernes" comme l'archivage des actes juridiques, des formules de calcul des impôts, des procédures de résolution des conflits. Toutes ces preuves d'une réglementation administrative de la vie s'appuient historiquement sur des traces écrites. C'est très tôt, dans notre héritage commun, que les gouvernements sont devenus à la fois les producteurs et les gardiens de l'information.

Il est aisé de trouver les motivations qui, quelle que soit la forme de gouvernement, conduisent à la fonction d'"éditeur officiel", il serait plus approprié de parler de scribe pour les cultures anciennes. Pourquoi s'embarrasser de cette responsabilité?

La diffusion de l'information gouvernementale atténue premièrement le risque d'une interprétation contradictoire de la loi. En second lieu, cela tend à assurer une meilleure probité des petits comme des haut fonctionnaires. Troisièmement, cela consolide le modèle de gouvernement adopté en diminuant le risque de rébellion. Quatrièmement, cela tempère la tendance trop humaine du "chacun pour soi" là où il ne semble pas y avoir de solution de promotion sociale en gage. Cinquièmement, cela institutionnalise les us et les coutumes. Enfin, cela permet de meilleurs flux migratoires et l'assimilation facile de nouveaux groupes dans le groupe existant (souvent conquérant).

Peter Martin, de la Cornell Law School, a établi un schéma de communication pour évaluer tout système juridique (3). Ses trois axes sont : primo, les méthodes de transmission : comment l'information juridique redescend-elle? secundo, les méthodes d'accès ou de recherche : comment ceux qui ont besoin de connaître la loi la trouvent-ils? tertio, les méthodes d'interprétation et de compréhension : comment la loi est-elle appliquée et comment la mise en conformité avec les décisions est-elle gardée en mémoire?

Bien qu'il soit pertinent de parler du gouvernement comme d'un éditeur, si l'on excepte de très anciennes inscriptions religieuses, c'est spécifiquement de l'information juridique qui semble avoir été capturée sous la forme écrite, s'agissant des premières sociétés civilisées. On a coutume de citer Athènes comme berceau de la publication légale (4). Le code draconien y fut publié, c'est-à-dire que le peuple pouvait le consulter gravé dans la pierre ou sur des tablettes de bois pivotantes, dans des lieux de grand passage comme le temple, le puits, ou le marché. Il convient de noter que les Grecs jugeaient important que leurs lois fussent écrites et accessibles au peuple (5). Si tel n'avait pas été le cas, où les citoyens auraient-ils pris connaissance des règlements et comment les rendre obligatoires? Le degré d'alphabétisation élevé est un autre fait notable chez les Grecs de l'antiquité (6). L'exemple des Grecs doit être mis en contraste avec celui des Romains qui n'étaient pas si soucieux de communiquer les lois à ceux auxquels elles s'appliquaient, mais qui voyaient dans l'écriture du droit un moyen de le préserver pour les générations futures et de contrôler les cours (7). Plutôt que d'exposer les textes de loi au grand jour, bien qu'ils fussent transcrits dans des albums (8), on les conservait dans les archives de la ville.

Il est important également de comprendre que les Romains ne tenaient pas particulièrement à être fidèles à l'esprit des lois - les juges prenaient leurs décisions au cas par cas -, mais qu'ils accordaient beaucoup de valeur à la conformité des procédures. On remarque qu'aujourd'hui encore les systèmes légaux souvent appelés "juridictions civiles" ne reposent pas sur la jurisprudence et que le compte rendu des cas est souvent non "officiel" et certainement pas aussi critique pour le juge dans l'exercice de ses fonctions que ne l'est le recours aux codes et aux codes de procédures. Certains diront qu'il y a d'autres raisons de vouloir "écrire" le droit. Par exemple, la reconnaissance du fait que le droit est le résultat du travail des hommes - non inspiré ou donné par la divinité - et donc qu'il peut être contesté et même changé. En outre, le droit écrit est un message pour les génération futures. De fait, si ce message peut sembler complexe par écrit, on peut être sûr en tout cas que transmis seulement par la tradition orale il sera déformé.

Le droit romain est considéré comme le plus grand héritage culturel de l'ancien empire au monde moderne (9). La majeure partie de ce que nous connaissons du droit romain vient d'une tentative hâtive, au milieu du sixième siècle, de bâtir un thesaurus des lois du passé les plus importantes pour l'époque (10). Cela donna le code justinien. On ne sait pas trop comment cet héritage juridique s'évanouit ensuite, provisoirement, en Europe. C'est de façon tout aussi inexpliquée qu'il resurgit vers la fin du Xe siècle en Italie, à Bologne.

Depuis le temps des scribes et des modestes tablettes de pierre, la société s'était continuellement développée et l'invention du caractère d'imprimerie au XVe siècle ne fit que renforcer les raisons de consigner les lois par écrit. Ce que le caractère d'imprimerie apporta au droit fut la possibilité de reproduire des copies exactes d'un même texte de loi. La question de l'authenticité et les problèmes tournant autour de l'existence de nombreuses copies d'une même loi avec d'importantes variantes étaient résolus.

Il fallut presque quatre cents ans en Europe pour que le droit coutumier fût couché par écrit (11), et encore le fut-il de façon non officielle au début. En Allemagne et en France, bien que les coutumes en France aient un statut quasi officiel, toute loi dans un nouveau domaine était empruntée au droit romain en comblant les vides avec le code justinien (12). Finalement, en 1453 en France, on décida la rédaction officielle des coutumes en avançant l'explication suivante :

" Nous voulans abréger les procez et litiges d'entre noz subjectz et les relever de mises et despens, et mettre certaineté ès jugemens... et oster toutes matières de variations et contrariétez, ordonnons, et décernons, déclairons et statuons que les coustumes, usages et stiles de tous les pays de nostre royaume, soyent rédigez et mis en escrit, accordez par les coustumiers... lesquelz coustumes, usages et stiles ainsi accordez seront mis et escritz en livres, lesquelz seront apportez par-devers nous et... observez... " Ordonnance de Montils-les-Tours, art. 125, avril 1453.

Faisons maintenant un bond en avant jusqu'à la nouvelle nation du nouveau monde. Cette nation, les Etats-Unis, était née à bien des égards d'une rébellion contre le système légal de la mère patrie, même si, pour finir, elle dût embrasser les principes fondamentaux de ce système. Quoi qu'il en soit, dans les premières années, une bonne dose de fierté patriotique se manifesta dans la conviction que la nouvelle nation pouvait reprendre la loi anglaise à son compte en l'américanisant (13). Dans un deuxième temps, les premiers juristes américains estimèrent que la publication de recueils de droit, qui était de rigueur dans les nouveaux Etats, unifierait leurs populations et montrerait que prévalait une autorité de la loi pure et singulière (14).

En un laps de temps relativement court, les recueils officiels remplacèrent les publications privées, et ces recueils tendaient à être complets, précis et d'un format standard. Ceci conduisit à donner à la procédure une crédibilité presque "scientifique". Très significatif est le fait que ces recueils officiels facilitaient le partage de la loi par-delà les frontières des Etats, et permettaient aux Etats l'exploration de nouvelles voies. Ils pouvaient assurer la cohérence chez eux et entre eux dès qu'il s'agissait d'encourager le commerce et les échanges. Mais ils pouvaient aussi préserver la possibilité d'une singularité quand l'héritage ou la situation locale l'exigeaient (15). Enfin, cette tradition de publier les lois instaurait une solidarité entre le Etats. Alors que les législations particulières étaient reconnues par rapport aux autres ou à la législation fédérale, il y avait aussi cette tradition commune qui les reliait entre elles.

Chaque génération de juristes américains dépassa sensiblement la précédente en termes de rendement juridique. Finalement, des systèmes durent se développer pour aider à simplement se repérer dans la masse du droit, sans quoi il serait devenu impossible de trouver de la jurisprudence (16). Il est vrai que ce penchant tout américain pour la publication de recueils officiels en parallèle avec des publications non officielles ou commerciales aida à stabiliser une nation naissante, hétérogène quant aux racines et aux traditions des populations qui la composaient, hétérogénéité des origines qui devint par la suite encore plus grande.

Au fur et à mesure de la construction de la nation et face aux problèmes sociaux qu'elle rencontrait, véritables défis pour sa moralité, la nature officielle du droit écrit, à l'instar du système légal, aida les juges à prendre des décisions politiquement difficiles (17). Le fait de s'appuyer sur la jurisprudence avait l'effet psychologique de faire passer le droit pour responsable de la décision, non le juge. De là ce qui devint une sorte de marque de fabrique du système légal américain, qu'il reposait sur le droit [et non sur les hommes].

Ensuite, la nature formelle du compte rendu écrit des décisions judiciaires donna justement au pouvoir judiciaire un certain droit à être l'interprète exclusif de la loi. Alors que cela eut de gros avantages au départ, on pourrait dire aussi que ce pourrait être un des facteurs qui a conduit au sentiment de méfiance et de perte générale d'intérêt pour le droit souvent attribuée au public américain d'aujourd'hui : on pourrait même prétendre que ce public conçoit un mépris palpable pour les professions juridiques dans leur ensemble.

Il y a quelque chose d'important à rappeler au sujet des décisions de justice américaines : cela a trait à la pratique de sélection des décisions qui seront publiées. Pour les cours d'appel fédérales, par exemple, un cinquième seulement des cas sont publiés. Chaque cour détermine ses propres critères pour décider ce qui sera publié, et détermine également qui est compétent pour prendre cette décision. Un critère pertinent commun de publication semble être de savoir si le cas est une décision qui fait date - traitant une question de façon originale ou même allant à l'encontre d'une ancienne jurisprudence. Quant à la question de savoir qui décide de publier, il s'agit souvent du juge qui a rendu l'arrêt à la majorité, mais l'arrêt peut aussi être publié sur la motion d'un juge dont l'avis est minoritaire, ou du président du tribunal, ou sur motion d'une des parties engagées.

Au fur et à mesure du passage des Etats-Unis d'une économie agraire à une économie fondée sur l'industrie, l'équilibre des pouvoirs judiciaires pencha du côté du gouvernement fédéral au détriment des Etats. Dans les année trente, le corpus du droit administratif prit une importance énorme dans la réglementation du développement économique américain, comme dans les domaines de la santé et du bien être de chaque citoyen. Tandis que les agences gouvernementales proliféraient à l'échelon fédéral, la nécessité d'un mécanisme distinct de publication des règlements se fit sentir. Fut ainsi créé le Federal Register (1939), et quelques années après le Code of Federal Regulations (1942) mis à jour annuellement et subdivisé en grandes catégories systématiques appelées "titres". En fin de compte, c'est ainsi que la "4ème branche du gouvernement" tenait informée la population de ses actions, et était comptable de sa fonction réglementaire (18).

Au cours de la seconde moitié du vingtième siècle, le "droit officiel" dans toutes ses dimensions (lois, règlements, décisions judiciaires) connut une inflation considérable tant de production que de modifications. De nombreux outils privés ou commerciaux furent développés pour aider à retrouver un texte (19).

A la fin des années soixante, des efforts furent entrepris pour mettre au point une technique de recherche informatisée (20). En dehors des Etats-Unis, dans la plupart des pays, cette recherche était subventionnée par les gouvernements - en incluant les projets des universités publiques (21). Aux Etats-Unis, cette recherche fut d'abord conduite dans le cadre d'un projet universitaire sur la réglementation dans le domaine de la santé publique (Université de Pittsburgh), puis un ordre d'avocats prit le relais (22). Ce qui donna Lexis. Quelques années après, la West Publishing Company, le plus grand éditeur juridique commercial des Etats-Unis, proposa d'abord un système informatisé de digestes, puis un système en texte intégral intitulé Westlaw.

Aujourd'hui, l'Internet offre à l'administration de multiples possibilités nouvelles de diffusion de la législation. Ceci est particulièrement intéressant pour un accès instantané aux nouvelles législations, et permet aux entreprises commerciales d'obtenir de l'information à bas prix pour y ajouter ensuite de la valeur, souvent sur la base de domaines spécialisés ou de choix de juridictions. En ce qui concerne le droit, étant donné que les deux principes qui guident la recherche sont à la fois l'actualité et l'exhaustivité, il y a une certaine inquiétude à avoir quant à l'archivage de la jurisprudence. C'est peut-être cette question qui est la plus cruciale pour les gouvernements, au regard de leur responsabilité dans l'accès du citoyen au droit. Il faudra surveiller la manière dont ces deux problèmes de l'archivage et de la préservation sont résolus, et comment sinon, pourra survivre le système légal américain.

En conclusion, cette idée que les gouvernements doivent faire en sorte que les citoyens ne puissent ignorer la loi a une longue histoire derrière elle. En effet, les seules publications officielles de nombreux gouvernements étaient leurs législations. Nous avons vu que les raisons de publier, ainsi que les modes de publication, ont pu varier selon les époques et les administrations. La tendance, alors que nous sommes à l'aube d'un nouveau siècle, est d'asseoir la diffusion du droit sur la technologie. Comme ce fut le cas pour de nombreux modes de transmission dans le passé, cela ne va pas sans proposer des options que l'on n'avait pas d'abord envisagées, et cela n'est pas sans soulever de questions!

NOTES

1. Robert Homats, vice-president, Goldman Sachs International, Wall Street Journal, éditorial, 16 février 2000.
2. Ce sont eux qui soutiennent que le mur de Berlin a été détruit par le fax.
3. http://www.droit.umontreal.ca/crdp/conferences/DAC/Martin/Martin.html
4. Blume, Peter, "The changing shape of legal sources and communications", p. 178, in Data protection to knowledge machines, Kluwer, 1990.
5. Ibid.
6. Ceci est attribué à la simplicité de l'alphabet grec.
7. Blume, Ibid., p.173.
8. L'album était d'un usage très commun, fait d'une tablette de pierre tendre recouverte de plâtre.
9. Voir par exemple Thomas, J.A.C., Textbook of Roman law, North-Holland, 1976.
10. Ibid. p. 6.
11. Watson, Alan, Sources of law, legal change and antiquity, p. 27, University of Pennsylvania Press, 1998.
12. La Bibliothèque du Congrès possède l'une des plus belles collections des coutumes françaises.
13. Friedman, Lawrence, A History of American law, p. 323, Simon and Schuster, 1985
14. Ibid.
15. Ibid. p. 325.
16. Vers la fin du XIXe siècle, les frères West brevetèrent leur système de digeste, et Frank Shepard proposa un système permettant de retracer l'historique des cas avec les solutions adoptées (système appliqué plus tard aux lois et règlements).
17. On pense aux décisions controversées rendues sur des questions comme l'esclavage, le droit des femmes, les lois réglementant le travail.
18. La Constitution américaine a établi un équilibre entre les trois pouvoirs - exécutif, législatif et judiciaire. Les agences en sont venues à constituer ce que de nombreuses personnes appellent la quatrième branche : c'est une vision négative du pouvoir des agences.
19. Ce fut l'âge d'or des publications spécialisées à feuillets mobiles qui procuraient à la fois le texte et le commentaire.
20. L'Université de Pittsburgh et la Ohio Bar Association étaient à la pointe en travaillant sur la recherche en texte intégral.
21. Notamment en Allemagne, en Italie, au Danemark et en Suède.
22. Bien qu'à l'origine non lucratif, on reconnut vite que ce projet pouvait générer de substantiels profits : il fut alors soutenu puis racheté par la Mead Paper Company qui le développa au-delà du cadre législatif de l'Ohio.